黔南公司法律顾问律师
'
您当前位置: 首页 律师文集 兼并收购

并购中的法律尽职调查

2018年7月23日  黔南公司法律顾问律师   http://www.gsfwqz.com/
  尽职调查是一个非常广泛的概念,但有两种类型的尽职调查是非常重要的,一种是证券公开发行上市中的尽职调查;另一种是公司并购中的尽职调查。前一种尽职调查行为比较容易受到重视,这主要是因为我国法律法规对证券公开发行上市过程中各中介机构应承担的勤勉尽责义务有着严格的规定,为了保证自己出具的文件的真实性和可靠性,各中介机构会自觉地去进行尽职调查。但在公司并购中,特别是在善意收购中,尽职调查往往不能受到应有的重视。但是,作为能够核实目标公司资产状况的一个重要途径和有利机会,尽职调查应当为买方公司所重视并由各中介机构采取积极的态度和措施加以落实,以便在并购开始前尽可能地了解更多的事实情况,同时避免对买方公司的利益造成损害。
  一、为什么要进行尽职调查
  尽职调查的目的是使买方尽可能地发现有关他们要购买的股份或资产的全部情况,也就是那些能够帮他们决定是否继续进行并购程序的重要事实。买方需要有一种安全感,他们需要知晓所得到的重要信息能否准确地反映目标公司的资产和债务情况。
  从买方的角度来说,尽职调查也就是风险管理。对买方和他们的融资者来说,购并本身存在着各种各样的风险,诸如,目标公司所在国可能出现的政治风险;目标公司过去财务帐册的准确性;购并以后目标公司的主要员工、供应商和顾客是否会继续留下来;相关资产是否具有目标公司赋予的相应价值;是否存在任何可能导致目标公司运营或财务运作分崩离析的任何义务。
  卖方通常会对这些风险和义务有很清楚的了解,而买方则没有。因而,买方有必要通过实施尽职调查来补救买卖双方在信息获知上的不平衡。一旦通过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题,买卖双方便可以就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判,同时买方可以决定在何种条件下继续进行收购活动。
  二、如何进行尽职调查
  尽职调查的范围很广,调查对象的规模亦千差万别,从仅有一间房屋的私营企业到办公地点遍及世界各地的跨国企业。每一个尽职调查项目均是独一无二的。
  但是,对于一项大型的涉及多家潜在买方的并购活动来说,尽职调查通常需经历以下程序:
  1.由卖方指定一家投资银行负责整个并购过程的协调和谈判工作。
  2.由潜在买方指定一个由专家组成的尽职调查小组(通常包括律师、会计师和财务分析师)。
  3.由潜在买方和其聘请的专家顾问与卖方签署“保密协议”。
  4.由卖方或由目标公司在卖方的指导下把所有相关资料收集在一起并准备资料索引。
  5.由潜在买方准备一份尽职调查清单。
  6.指定一间用来放置相关资料的房间(又称为“数据室”或“尽职调查室”)。
  7.建立一套程序,让潜在买方能够有机会提出有关目标公司的其他问题并能获得数据室中可以披露之文件的复印件。
  8.由潜在买方聘请的顾问(包括律师、会计师、财务分析师)作出报告,简要介绍对决定目标公司价值有重要意义的事项。尽职调查报告应反映尽职调查中发现的实质性的法律事项,通常包括根据调查中获得的信息对交易框架提出建议及对影响购买价格的诸项因素进行的分析。
  9.由买方提供并购合同的草稿以供谈判和修改。
  对于规模较小的交易而言,上述程序可以简化。通常,卖方(或者目标公司自身)会自行协助买方获得和审查相关文件资料,而不用聘请投资银行来进行协调工作。卖方可能不会将所有资料放在数据室中,而根据实际情况按照买方的要求提供资料。在这种情况下,买方可准备一份详细的清单索要有关资料,直到尽职调查完成以后并且各方已就交易的基本条件达成一致,方可进行并购合同的草拟阶段。
  三、尽职调查过程中遵循的原则
  在尽职调查开始之前,买方的顾问应考虑以下几点:
  1.尽职调查的着重点
  当开始一项尽职调查时,买方必须明确其尽职调查的目标是什么,并向其专家顾问清楚地解释尽职调查中的关键点。
  2.重要性
  买方和卖方的律师要明确在进行尽职调查的过程中什么层次的资料和消息是重要的,并确定尽职调查的过程着重于买方所要达到的目标及从中发现有关法律事项。这一过程将明确可能影响交易价格的各种因素。
  3.保密性
  在买方开始接触任何资料之前,卖方通常需要涉及尽职调查的人承诺对其获得的资料和信息保密,特别是那些接触秘密信息的人员。但是,保密协议应当允许买方和其顾问就保密信息进行全方位的讨论并提出建议。
  4.支撑
  在一个大型的尽职调查活动中,买方通常应促使其自己的雇员和顾问及其他专家一起实施调查,更为重要的是,要维持一个有序的系统以确保整个尽职调查过程协调一致并始终专注于买方订立的目标。
  四、法律尽职调查的内容和法律尽职调查报告的撰写
  1.法律尽职调查的主要内容
  通常情况下,法律尽职调查应囊括以下几个方面:
  1)相关资产是否具有卖方赋予的价值;
  2)卖方对相关资产是否享有完整的权利;
  3)相关资产有无价值降低的风险,特别是其中是否有法律纠纷;
  4)有无对交易标的产生负面影响的义务,如税收义务;
  5)隐藏或不可预见的义务(如环境、诉讼);
  6)企业/资产控制关系的改变是否影响重要协议的签订或履行;
  7)有无不竞争条款或对目标公司运营能力的其他限制;
  8)主要协议中有无反对转让的条款;
  9)有无其他法律障碍。
  下述因素亦应引起足够重视:
  1)相关交易行为是否需要取得任何政府部门的批准或第三方同意;
  2)目标公司或资产的商业运营是否有法律限制;以及
  3)由于购并是否会导致目标公司对员工的任何义务(如养老金/退休金以及技术上的补偿)。
  同时,由于资产并购和股权并购之间的差异,尽职调查的重点亦会有所不同,通常情况下,资产并购和股权并购的区别如下:
  股权并购 资产并购
  1) 这一过程主要是目标公司的股东将其 1) 资产并购则是目标公司本身出售其股本出售给买方; 资产给买方的行为;
  2) 目标公司的债务在并购后仍由目标公 2) 随着目标公司的资产转移而转移的司承担; 债务和义务相对较少;
  3) 目标公司的权利在并购之后不会受到 3) 资产的权属和权利应在并购之后转
  影响。买方应当注意公司章程中的优 移给买方。若相关权利涉及到与其他 先购买权条款及其他有关条款。 第三方的合同(如抵押),则应取得 该第三方的同意。
  2.尽职调查报告的撰写
  在完成资料和信息的审查后,买方聘请的法律顾问将为买方提供一份尽职调查报告。
  法律尽职调查报告一般包括如下内容:
  1)买方对尽职调查的要求;
  2)律师审查过的文件清单,以及要求卖方提供但未提供的文件清单;
  3)进行尽职调查所做的各种假设;
  4)出具尽职调查报告的责任限制或声明;
  5)对审查过的资料进行总结,对所涉及的法律事项以及所有审查过的信息所隐含的法律问题的评价和建议。
  法律尽职调查报告应准确和完整地反映其所依据的信息。
  法律尽职调查有助于交易合约的准备和谈判,对买方来说,在起草任何协议,特别是作出任何保证之前完成尽职调查更为有利。
  在调查中发现的风险和法律事项可能影响交易的框架,通过事先察觉风险和法律问题的存在,相关问题可以在协议中得到妥当处理,以免使其在交易完成后成为争议的标的。
  并购中的律师尽职调查
  江苏无锡英特尔律师事务所
  随着我国《证券法》、《关于企业兼并的暂行办法》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》等法规的出台,企业间的并购风潮方兴未艾,但由于我国处于市场经济的初级阶段,旧体制依然留下许多残余,而我国又没有一套与国际上接轨的、可以通行的法规制度,从许多现行企业并购的案例来看,其中存在的法律缺陷较多,究其原因之一,是缺乏律师参与其中的尽职调查。那么,律师在企业并购中,应进行那些并购尽职调查呢?根据我们对现有法律的了解和实务经验,我们认为,律师参与企业的并购尽职调查,至少应包括以下内容。
  一、 对目标公司的组织和产权结构进行调查
  所谓目标公司是指拟被并购的企业,包括所有制类型、公司的性质,如:有限责任公司、合伙企业、合资企业或其它直接或间接拥有某种利益的组织机构。
  对目标公司及其附属机构的组织结构和产权结构的调查,应包括以下范围的信息资料:
  目标公司及其附属机构的组织文件及补充条款、规章制度和补充文件。历次董事会和股东会的会议记录、股东名单和已签发的股票数量、未售出的股票数量、股票转让记录、相关的股东、或第三人签署的有关选举、股票的处置或收购的协议、所有的与股东沟通的季度、年度或其它定期的报告、从事经营业务的范围、经营范围内经营声誉及纳税证明、有关包括所有股东权益的反收购措施的所有文件。有关业务合并、资产处置或收购(不管是否完成)的所有协议、有关目标公司被卖方出售的所有文件,包括但不限于收购协议、与收购协议有关的协议和有关收购、证券方面的所有文件。
  二、 对附属法律文件的调查
  所谓附属法律文件是指目标公司及其附属机构,在并购前夕与有关公司、人员所订立的各项契约。调查清这些文件,对于了解目标公司的或有事务十分有益。这些附属法律文件主要有:
  目标公司所有附属机构(包括不上市的股票持有人、目标公司和附属机构中持有超过5%资本金股票的人员)以及所有公司和其附属机构、合作公司的董事和经营管理者名单、所有公司与上述所列单位和人员签署的书面协议、备忘录(不管这些文件现在是否生效)、有关分担税务责任的协议、保障协议、租赁协议、保证书、咨询、管理和其他服务协议、关于设施和功能共享协议、购买和销售合同、许可证协议。
  三、 对目标公司债务和或有义务的调查
  所谓债务和或有义务主要是指目标公司及其附属结构在并购前对外所发生的债务以及可能发生的义务。这些调查的内容应包括但不限于以下范围:
  1、目标公司和附属机构所欠债务清单。2、证明借钱、借物等的债务性文件以及与债权人协商的补充性文件或放弃债权文件。3、所有的证券交易文件、信用凭单、抵押文件、信托书、保证书、分期付款购货合同、资金拆借协议、信用证、有条件的赔偿义务文件和其他涉及到目标公司和附属机构收购问题、其他目标公司和附属机构有全部或部分责任等的有关文件。4、涉及由目标公司、附属机构以及它们的经营管理者、董事、主要股东进行贷款的文件。5、由目标公司或附属机构签发的企业债券和信用证文件。6、与借款者沟通或给予借款者的报告文件,包括所有的由目标公司或其附属机构或独立的会计师递交给借款者的相关文件。
  四、 对地方政府规定的调查
  由于我国地域辽阔,各地情况差异较大,加之我国法律规定相对的原则性,因此各地结合本行政区域的实际情况往往制定了较多的地方行政规章,这些规章对于并购企业而言往往难于了解,为此需要进行调查,这对于并购后的企业的发展具有重要意义。对地方政府规定的调查主要包括二类内容,第一是地方政府、部门对本行政区域内企业的普遍规定如:反不正当竞争法、贸易政策、环境保护、安全卫生等规定。第二是地方政府、部门对企业的特殊政策如:签发给目标公司和其附属机构的各类许可证明的复印件。所有递交给政府管理机构沟通的报告和文件的复印件。有关目标公司和其附属机构违反政府法规而收到的报告、通知、函等有关文件。
  五、对税务政策的调查
  这类调查应包括:1、由目标公司制作的或关于目标公司及其附属机构有关税收返还的文件,最新的税务当局的审计报告和税务代理机构的审查报告和其他相关的函件。2、有关涉及税务事项与税务当局的争议情况的最终结论或相关材料。3、关于销售税、使用税、增值税等评估、审计文件。4、有关增值税的安排、计算和支付、以及罚金或罚息的文件。5、有关涉及目标公司的企业间交易以及离开企业集团后企业间可清算的帐户信息。6、有关目标公司涉及到企业间分配和义务的信息。
  六、对目标公司财务数据的调查
  财务数据是一个企业优良与否的标志。但是,一个企业在经营中出于各种原因,其财务数据往往可以作出不同的处理,所以有些企业的财务数据并不真实反映企业的实际状况。为此有必要对目标公司的财务数据作必要的调查。这些调查应当包括但不限于以下资料:
  1、所有就目标公司股票交易情况向证券管理当局递交的文件。2、所有审计或未审计过的目标公司财务报表,包括资产平衡表、收入报表、独立会计师对这些报表所出的报告。3、所有来自审计师对目标公司管理建议和报告以及目标公司与审计师之间往来的函件。4、内部预算和项目准备情况的文件,包括描述这些预算和项目的备忘录。5、资产总量和可接受审查的帐目。6、销售、经营收入和土地使用权。7、销售、货物销售成本、市场开拓、新产品研究与开发的详细情况。8、形式上的项目和可能发生责任的平衡表。 9、外汇汇率调整的详细情况。10、各类储备的详细情况。11、过去5年主要经营和帐目变化的审查。12、采纳新的会计准则对原有会计准则的影响。13、目标公司审计师的姓名、地址和联络方式。
  七、对目标公司已有管理和人才资源的调查
  目标公司已有的管理和人才资源是并购企业应十分重视的一项调查,企业发展的源动力其核心是人才与管理。为此,在这方面应调查的信息资料需包括以下范围:
  1、目标公司及其附属机构现有主要人才的个人档案。2、聘用合同资料3、政府劳动管理部门有关员工福利规定的文件。4、保守目标公司机密、知识产权转让、竞业禁止条款的协议。5、经营管理者和关键人员以及他们的年薪和待遇情况。6、所有的选择权和股票增值权的价格细目表。7、员工利益计划,如(1)退休金(2)股票选择和增值权(3)奖金 (4)利益分享(5)分期补贴(6)权利参与(7)退休(8)人身保险(9)丧失劳动能力补助(10)储蓄(11)离职、保险、节假日、度假和因病离职的待遇。
  八、对法律纠纷情况调查
  诉讼或仲裁对企业而言,不论是作原告或是被告,往往都是出于无奈。就诉讼而言,对企业来说就意味着对企业经营的威胁。这是并购企业必须考虑的重要事项之一。在这方面,律师应作的调查范围为:
  1、列出正在进行的、或已受到威胁的诉讼、仲裁或政府调查(包括国内或国外)情况清单,包括当事人、损害赔偿情况、诉讼类型、保险金额、保险公司的态度等。2、所有的诉讼、仲裁、政府调查的有关文件。3、列出所有由法院、仲裁委员会、政府机构作出的、对目标公司及其附属机构有约束力的判决、裁决、命令、禁令、执行令的清单。4、由律师写给审计师的有关诉讼和其他法律纠纷的函件。5、所有提出专利、商标和其他知识产权侵权行为的函件。6、所有有关受到威胁的政府调查或宣称目标公司违法的函件。7、是否存在被进行反倾销调查的情况。
  九、对资产情况的调查
  对目标公司资产的调查主要包括:1、目标公司及其附属机构合法拥有或租赁拥有的不动产,指明每一幅不动产的所有权、方位、使用情况,如系租赁拥有,列出租赁期限、续签条件、租赁义务等情况。2、上述资产抵押、质押及其保险情况。3、出租或承租的履行情况4、所有有关不动产的评估报告。5存货的细目表、6设备使用状况、7、有关有形资产收购或处置的有效协议。
  十、对目标公司经营状态的调查
  主要对目标公司近三年经营状态的调查,主要包括1、目标公司及其附属机构对外签订的所有协议,包括合资协议、战略联盟协议、合伙协议、管理协议、咨询协议、研究和开发协议等。2、一定时期内所有的已购资产的供货商的情况清单。3、主要购货合同和供货合同的复印件以及价格确定、相关条件及特许权规定的说明。4、所有的市场开拓、销售、特许经营、分拨、委托、代理、代表协议复印件以及独立销售商或分拨商的名单。5、目标公司及其附属机构产品的消费者的清单。6、有关存货管理程序的说明材料。7、目标公司在国内或地区内主要竞争者的名单。8、目标公司产品销售过程中使用的标准格式,包括但不限于订购单、售货单、分配表格等。9、一定时期内对外作出的有关产品质量保证文件。10、有关广告、公共关系的书面协议和广告品的拷贝。
  十一、对目标公司保险情况调查
  这里所指的保险是指一个企业的所参与的广义保险,不仅指一个企业参与的财产保险,还包括其所参与的产品责任等保险。这不仅可以反映一个目标公司的财产保险意识,还可以反映其产品在市场中的单位。
  因此,律师在这方面应调查的范围是:
  目标公司所参与的所有的保险合同、保险证明和保险单,包括但不限于下列承保险种如:(1)一般责任保险 (2)产品责任保险 (3)火险或其他灾害险 (4)董事或经营管理者的责任险 (5)雇员的人身保险
  此外,还有目标公司参与保险的有关上述保险险种是否充分合适的报告和函件,以及在这种保险单下权利的保留、拒绝赔偿的报告和函件。
  十二、实质性协议
  1、有关实质性合同履行过程中产生的违约情况,影响或合理地认为会影响目标目标公司及其附属机构的有关情况。
  2、其他一些上述事项中尚未列出的实质性合同或协议,包括但不限于:
  (1)需要第三方同意才能履行的协议
  (2)作为计划中的交易活动的结果可能导致违约的协议
  (3)以任何方法在目标公司和其他实际的和潜在的竞争对手签署的限制竞争和协议或谅解备忘录。
  十三、对环境问题的调查
  环境问题主要是指目标公司产品对环境的影响程度。在这方面主要调查:1、有关目标公司及其附属机构过去或现在面临的环境问题的内部报告。2、目标公司及其附属机构根据国家、省或当地政府环境部门或授权机构对产品影响环境所作的陈述或报告的复印件。3、针对目标公司和其附属机构的有关环境问题作出的通报、投诉、诉讼或其他相类似文件。
  十四、对市场开拓和价格问题的调查
  目标公司是否有并购的价值?并购后是否能达到并购的期望值?衡量的标准之一是:目标公司的市场开庭和价格程度。在这方面,律师应帮助并购公司进行如下内容的调查。
  1、来自消费者或竞争者关于价格问题的投诉信或法律控告文件。2、为开发和实施市场开拓计划或战略而准备的业务计划、销售预测、价格政策、价格趋势等文件。3、有关访问和征求消费者、供应商或分拨商意见的报告。4、来自销售代理商的竞争性价格或竞争性信息的情况。5、公开的或不公开的价格清单。6、涉及价格或促销计划交易的通告。7、足以表明销售和购买的标准条款和有关条件的文件。8、有关价格浮动的政策,如打折、合作性广告等。
  十五、有关知识产权的调查
  知识就是生产力。对企业而言这里的知识主要是指一个企业所拥有的技术能力,它包括但不仅限于商标。专利、专有技术和消化、运用技术的能力。在这方面,律师的调查主要包括:
  1、所有由目标公司及其附属机构拥有或使用的商标、服务标识、商号、版权、专利和其他知识产权。
  2、一种非法律的技术性评估和特殊知识构成的并在市场上获得成功的知识性集成,如被采纳使用的可行性研究报告。
  3、涉及特殊技术开发的作者、提供者、独立承包商、雇员的名单清单和有关雇佣开发协议文件。
  4、列出非专利保护的专有产品的清单,这些专有产品之所以不申请专利是为了保证它的专有性秘密。
  5、所有目标公司知识产权的注册证明文件,包括知识产权的国内注册证明、省的注册证明和国外注册证明。
  6、足以证明下列情况的所有文件:
  (1)正在向有关知识产权注册机关申请注册的商标、服务标识、版权、专利的文件
  (2)正处在知识产权注册管理机关反对或撤销程序中的文件
  (3)需要向知识产权注册管理机关申请延期的文件
  (4)申请撤销、反对、重新审查已注册的商标、服务标识、版权、专利等知识产权的文件
  (5)国内或国外拒绝注册的商标、服务标识利主张包括法律诉讼的情况。
  7、其他影响目标公司或其附属机构的商标、服务标识、版权、专利、技术诀窍、技术或其他知识产权的协议
  8、所有的商业秘密、专有技术秘密、雇佣发明转让、或其他目标公司或其附属机构作为当事人并对其有约束力的协议,以及与目标公司或其附属机构或第三者的专有信息或知识产权有关的协议。
  十六、对目标公司的其他调查
  1、所有送交目标公司或其附属机构董事会的有关非法支付或有疑问活动的报告,包括支付给政府官员的情况。
  2、由投资银行、工程公司、管理咨询机构、会计师事务所或集体机构对目标公司或其经营活动所作的近期分析,如市场调研、信用报告和其他类型的报告。
  3、所有涉及目标公司或其附属机构的业务、经营或产品的具有重要意义的管理、市场开拓、销售或类似的报告。
  4、所有目标公司或其附属机构对外发布的新闻报道。
  5、所有涉及目标公司或其附属机构或它们的产品、服务或其他重大事件的报道和介绍手册。
  6、任何根据你的判断对并购者来说是重要的、需要披露的涉及到目标公司的业务的财务情况的信息和文件。
  当律师为并购企业参与了上述并购尽职调查后,在此基础上起草有关并购法律文件,将对企业间的有效并购大有裨益。